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            2022年10月12日 星期三
            位置: 首頁 》學會刊物 》中國法學
            《中國法學》2022年第2期目錄及內容提要

            時間:2022-09-12   來源:《中國法學》  責任編輯:編輯

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            □ 憲法學理論與方法


            法律位階判斷標準的反思與運用

            ?鍇:北京航空航天大學法學院教授

            內容提要??法律位階理論提供了判斷法律形式之間位階關系的兩大標準,即條件關系和廢止關系。其中,條件關系是積極標準,廢止關系是消極標準,一個法律形式只有在授權另一個法律形式產生的基礎上并能夠單向否定被授權產生的法律形式的效力時,兩者之間才能形成上下位階關系。如果缺乏條件關系或者構成雙向廢止關系,則為相同位階關系。我國傳統的法律位階的判斷標準,無論是制定機關的地位高低還是立法生效范圍的大小,都存在一些問題,因此有必要反思。同時,我國某些立法之間的位階關系還不明確,也需要運用法律位階理論提供的判斷標準予以厘清。法律位階對于維護國家法制統一和開展立法審查具有重要的實踐意義。

            關鍵詞??法律位階??條件關系??廢止關系??框架秩序

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            論基本權利私人間效力的范式轉型

            李海平:吉林大學法學院教授

            內容提要??范式理論對整體反思在我國最具影響力的三種基本權利私人間效力理論——間接效力論、國家保護義務論、國家行為論,具有方法論上的借鑒價值。用范式理論分析,三種理論同屬國家中心范式基本權利私人間效力理論,存在理論形式和實質名實不符、手段和目的匹配不夠、回應法律變遷不力的“反?!爆F象,面臨挑戰。從國家中心向社會中心轉型,確立基本權利對社會權力的效力,是應對國家中心范式所面臨挑戰的有效路徑。社會中心范式基本權利私人間效力,并非是基本權利對國家權力效力的簡單套用,而是遵循“基本權利再具體化”原則,經對社會權力作嚴格限定,對基本權利的范圍、效力強度、關系結構作相應調整后形成的制度體系。

            關鍵詞??基本權利私人間效力??間接效力??國家保護義務??國家行為??社會權力

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            中國人權法學“三大體系”論綱

            劉志強:廣州大學人權研究院教授

            內容提要??中國人權法學“三大體系”一體化的邏輯是,以學科體系為統領,學術體系、話語體系依次推論展開。從人權法學學科體系來看,需要突破人權法學學科體系的范式藩籬,尋找溝通人權法內外視角的渠道,由此構建人權法學元學科、一般學科、具體學科三類學科體系。從人權法學學術體系來看,在人權法學學科體系的建構工程初步完成時,需在此基礎上提煉出全新的人權法學命題,包括人權代際革新命題、合作權命題、融貫模式命題,并將其系統化為人權法學學術體系。從人權法學話語體系來看,應在完成人權法學學術體系向話語體系的邏輯轉換過程中,形成具有新時代中國特色的法律型人權話語、法治型人權話語和法理型人權話語,全面提升我國人權法學話語體系的感召力與說服力。

            關鍵詞??人權法學??學科體系??學術體系??話語體系

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            中國比較憲法學的重新定位與方法論重構

            ?晗:清華大學法學院副教授,法學博士

            內容提要??在強調法學本土化的背景下,比較憲法研究仍具有重要價值,但須進行重新定位和方法論迭代。研究定位方面,須適度改變以往的借鑒式研究,著重理解式研究,更新有關域外憲法的知識體系。方法論層面,應在功能主義路徑上補足文化主義路徑,將憲法制度放到不同文化語境中予以深描,不但求同,而且存異;在司法中心主義之上補足政體視角,關注宏觀政制結構和決策機制;在專題研究中擴大國別案例范圍,克服“留學國別主義”和“西方中心主義”傾向。由此,比較憲法學可以在深入比較中凸顯中國憲法體系的獨特性和普遍性,從而加強中國憲法學自主性建構,也可與國別和區域研究進行融合,增強比較研究在涉外法治斗爭中的實務價值。

            關鍵詞??域外憲法??法律移植??比較憲法學??涉外法治



            □ 民法典解讀與適用



            民事禁令程序構建原理

            吳英姿:南京大學法學院教授

            內容提要??民事訴訟行為保全制度不能滿足民事禁令制度的程序規范需要。臨時禁令程序是一種獨立的程序,具有實體法與程序法雙重屬性,其目的不在解紛,而在于維系權利現狀。普通程序無法適應禁令快速反應的需要。非訟程序與禁令程序的本質特征不相契合。訴訟與非訟程序法理交錯適用論因理論缺陷無法為禁令程序構建提供理論支持。略式程序契合禁令程序簡速裁判的要求。申請人啟動禁令程序應當提供表面證據確鑿的事實。法院無需對本案進行完整、實質審理即可作出裁定,但不能突破最低限度程序保障要求。臨時禁令具有形式確定力和執行力,無既判力,適用“異議—撤銷”簡式救濟途徑。禁令保證金有助于保證禁令程序的可逆性。

            關鍵詞??民事禁令程序??略式程序??表面證據??人格權禁令??知識產權禁令

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            夫妻財產歸屬約定的法理明晰及規則適用

            陳永強:中國計量大學法學院教授

            內容提要??夫妻財產歸屬約定是夫妻對財產歸屬的分配與安排,其雖發生在具有身份關系的夫妻之間,但非屬身份契約,而屬財產契約,應由《民法典》第1065條進行規范。從意思表示上看,夫妻財產歸屬約定不同于贈與,亦非以婚姻為條件的給予,也不能用清算協議予以解釋,而應采以家事倫理為基礎的“家事補償說”。夫妻財產歸屬約定是夫妻雙方在綜合考慮感情付出、子女養育、家庭協作等因素后作出的歸屬分配意思,該歸屬分配意思的核心是物權效果意思,且依法對雙方具有拘束力,因而可產生物權效果,而不僅僅是債的拘束力。學理上,可以采負擔行為與處分行為之“混合說”,該說能夠解決標的物瑕疵及救濟問題。只要夫妻財產歸屬約定早于債務發生的時間,且不存在逃避債務或其他無效情形的,應賦予其排除強制執行的效力。規則適用上,《民法典》第1065條構成第209條第1款之但書條款,即夫妻財產歸屬約定為物權公示原則之例外,這樣解釋才符合第1065條之文義。

            關鍵詞??夫妻財產歸屬約定??物權變動??夫妻財產制??夫妻財產契約




            □ 刑事法治研究



            我國刑法制裁體系的反思與完善

            彭文華:上海政法學院教授

            內容提要??刑法制裁體系對實現刑法目的至關重要?;诜缸镏卫砟芰椭卫眢w系現代化需要,我國刑法制裁體系需要與時俱進,完成由工具主義制裁觀到目的主義制裁觀的銳變。刑事制裁體系應當迎合情勢變更與刑事政策變化需要,立足于刑事一體化,強化不同制裁方法與制度的協同性與功能性,從強調結果正義過渡到側重分配正義。完善刑法制裁體系,應當以分配正義理論為指導,充分發揮刑法制裁的體系性功能,實現刑法制裁體系的內部溝通與外部協調。為此,需要在宏觀層面上構建二元化刑法制裁方法體系和雙軌制刑法制裁制度體系。對于具體的刑法制裁方法和制度,需要打破它們之間的藩籬,并在結構上加以類型化和優化。針對單位犯罪范疇的拓展、網絡犯罪的泛起以及輕微犯罪發案率的不斷攀升等,刑法制裁方法應實現多元化、專業化與開放化。為制衡刑罰權的運用,應當強化當事人權益保護,完善刑法制裁的程序保障。

            關鍵詞??刑法制裁體系??刑法制裁方法??刑法制裁制度??分配正義

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            論抽象危險犯個罪裁判規范的續造

            王飛躍:中南林業科技大學政法學院教授

            內容提要??抽象危險犯天然具有擴張處罰范圍的傾向,對其如何限制適用以避免刑法的過度擴張極為重要。圍繞發揮司法人員自由裁量權來限制適用的諸種方案并不可行。抽象危險犯個罪的裁判規范存在先天不足,應當通過續造補足。圍繞構成要件符合性續造規范,應當以抽象危險犯個罪共同具有的組成要素的齊整性、致險程度的相當性、規范違反的同質性三個特征為指導,針對個罪的規制對象進行,以司法解釋、司法文件等方式指導法官辦理個案。以三個特征對高空拋物罪構成要件符合性的裁判規范進行指導,續造的裁判規范為“高層結構中公眾出入的時段與區域”“利用高差拋擲致險器物”“禁止實施拋擲物品致使人身、財產遭受損害危險行為規范的違反”。

            關鍵詞??抽象危險犯??裁判規范續造??危險駕駛??高空拋物

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            刑事訴訟事實形成機理探究

            ?波:吉林大學法學院教授

            內容提要??以往的事實發現理論將裁判事實看成是單方反映和發現的結果,追求訴訟認識與客觀實在的符合,是一種結果性事實觀的體現。在現代刑事訴訟中,認識活動不能被簡單地化約為主客體間的關系,法律事實是在訴訟活動主體間的行為和交互作用中生成的,是各訴訟認識主體共同建構的產物,建構性詮釋了法律事實的形成機理。通過開放的程序建構出來的法律事實是一種程序性共識,以其作為裁判的基礎,能夠重建司法裁判的正當性。未來,我國刑事司法應打破結果性事實觀的束縛,以理性、開放的程序性事實觀為指引,進一步區分對抗式司法模式下的博弈性事實與合作式司法模式下的合意性事實在形成機理上的差異性,最終實現事實理論對刑事程序改革實踐的引領。

            關鍵詞??程序性事實觀??程序性共識??博弈性事實??合意性事實

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            刑事強制醫療解除程序實證研究

            王迎龍:北京工商大學法學院副教授,法學博士

            內容提要??強制醫療的解除程序對于保障精神病人的人身自由至關重要?!耙婪ú回撔淌仑熑蔚木癫∪说膹娭漆t療程序”實施至今已近十年,解除程序的實踐適用亟需進行總結與反思。刑事強制醫療解除程序的實踐難題并不在于解除,而在于解除適用的不統一。影響法官裁量的因素中,專家意見與家屬意見最為關鍵,實踐中解除程序呈現一種唯“醫學+家庭”模式。該模式以被強制醫療人的人身危險性評估為核心,過于注重防衛社會而忽視基本權利的保障。在醫學領域,強制醫療解除評估機制并不規范,對后續法官認證造成了困難。在法律領域,法官欠缺強制醫療相關證據的認證手段與能力,強制醫療解除的審理貫徹“行政化”邏輯。并且,受到報應刑觀念的影響,強制醫療在一定程度上仍然帶有懲罰色彩。刑事強制醫療解除程序應當向權利保障模式轉變,通過強制醫療解除評估機制的規范化與強制醫療解除程序的法治化,在醫學與法律領域內共同推動予以完善。

            關鍵詞??刑事強制醫療解除程序??司法精神病鑒定??人身危險性???定量分析




            □ 學術專論



            社會主義核心價值觀的法源地位及其作用提升

            孫光寧:山東大學法學院(威海)教授

            內容提要??社會主義核心價值觀是我國法治建設的靈魂,需明確其法源地位??傮w而言,社會主義核心價值觀應當定位為超越部門法的一般法律原則。在法律規范體系內,已經入憲、不斷入法的立法實踐表明社會主義核心價值觀已成為諸多法律共同認可的基本原則;在司法實踐中,無論是疑難案件還是普通案件的處理,社會主義核心價值觀發揮作用的方式都與法律原則高度一致。這些方面都明確了社會主義核心價值觀的正式法源地位。結合當前立法和司法實踐,可通過以下基本路徑提升社會主義核心價值觀的法源作用:正式法律制度應當繼續直接吸收社會主義核心價值觀,特別需要重視案例指導制度;多種法律適用方法(尤其是法律解釋方法)能夠在司法過程中推動社會主義核心價值觀與案件釋法說理的有機結合;司法者也應積極理解和適用社會主義核心價值觀,并有效回應其他訴訟參與者的相關意見。

            關鍵詞??社會主義核心價值觀??法律淵源???一般法律原則??指導性案例??法律適用方法

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            法律價值的系統論格局

            陳征楠:華南理工大學法學院副教授,法學博士

            內容提要??法律價值是法律思想史中最富有爭議的難題之一,其核心難點表現為,在法律實踐中,對于各種類型法律價值的偏好和取舍,通常僅被視為不同民族和時代的選擇問題。該難點的內在根源在于,在傳統法學理論的研究中,法律價值之間的權衡與博弈,往往受制于何謂實踐理性這一實踐哲學的傳統認識論問題。何以在法律價值研究中超越傳統實踐哲學的認識論背景,為多種類型法律價值的定性、整合提供某種具有功能主義優勢的技術化論據,是克服此難點的關鍵。以高度的功能主義色彩為特征,系統理論的觀察視角能夠將法律系統的運作區分為具有技術差異性的邏輯單元。據此,可從底線、獨特與衍生三個角度析出秩序、公正與效益三種法律價值,分別對應于法律系統的形式性、職能性和環境性價值,最終實現法律價值研究中由認識論向系統論的功能主義還原。

            關鍵詞??法律價值??系統論??認識論??實踐理性??功能主義

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            免罰清單的實證與法理

            張淑芳:上海財經大學法學院教授

            內容提要??免罰清單既是行政法治實踐的創新,又與《行政處罰法》密切關聯。其在營造寬松營商環境、促進監管領域良性互動、提升執法效能等方面都產生了良好的實際效果和社會影響。然而,從行政法治理論的角度審視,它與現行立法體制、與《行政處罰法》還有某種程度的不契合,潛藏著縱容行政違法、限縮行政處罰自由裁量權等法律風險。為此,必須在行政法體系中合理定位免罰清單,提升其規范層級,使之與《行政處罰法》高度融合,這是免罰清單規范化的必經之路,也是進一步拓展免罰清單適用范圍的基礎和保障。建議免罰清單在內容設計上采取負面清單文本模式,食品藥品等領域事項應附條件免罰,確定免罰的判定標準。

            關鍵詞??免罰清單??行政處罰法??法理邏輯??契合路徑

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            涉外法治的概念與體系

            ?龑:中國人民大學法學院教授

            內容提要??涉外法治是習近平法治思想中的重要內容。不同于國內法治與國際法治,涉外法治介于二者之間,自成一個體系。從規范法學的角度來看,涉外法治是指國家制定或確認的、跨國家生效的、保護國家海外利益、參與全球治理的立法、執法與司法等活動。從政治法學的角度來看,超級大國往往對外推行普世主義的抽象法治,實質上是霸權主義。涉外法治主要包括兩個相互交織的層面,積極層面在于參與全球法律治理改革,推動構建更加公平公正的國際法治,消極層面在于以具體法治的方式防御和反制抽象法治及其背后的霸權。我國涉外法治體系建設應以人類命運共同體與國家尊嚴為雙重理念基礎,以尊重國家主權與尊嚴、保護核心利益與發展利益以及善意合作與依法斗爭相結合為原則,構建包括立法、執法、司法以及涉外法律服務等多個層次的具體制度體系。

            關鍵詞???涉外法治??抽象法治??具體法治??涉外法治體系

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            網絡空間適用禁止使用武力原則的法律路徑

            ?華:南京大學法學院教授

            內容提要??網絡空間如何適用禁止使用武力原則這一問題深受“實證主義路徑”下商談進程的影響。各國新近就網絡空間國際法適用問題所發布的立場文件傾向于采納效果標準。由于效果標準固有的缺陷,以及在解釋和適用方面存在多重法律不確定性,國際社會應謹防過早將其轉化為實證法的傾向?!皩嵶C主義路徑”的法律困境需要“情境主義路徑”來化解。綜合考慮相關因素的“情境主義路徑”強調個案分析,在現階段較為適合對網絡攻擊進行客觀準確的定性?;诮故褂梦淞υ瓌t適用于網絡空間這一基本立場,中國在網絡空間國際造法進程中應及時就相關國際法問題傳達中國方案,適時發表立場文件,以引領網絡空間國際法的發展潮流。

            關鍵詞??禁止使用武力原則??網絡空間??實證主義路徑??情境主義路徑


            校花被多个男人强奷到爽

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